Le nantissement d’un fonds de commerce est un contrat par lequel un propriétaire de fonds de commerce (le débiteur) donne en garantie à un prêteur (le créancier) une sûreté réelle sur son fonds de commerce.
Cette garantie permet au créancier de récupérer son prêt en cas de défaillance du débiteur.
I – Sur quels éléments du fonds de commerce peut porter le nantissement ?
L’article L142-2 du code de commerce énumère la liste des éléments du fonds de commerce qui peuvent faire l’objet d’un nantissement.
Cette liste est limitative.
Ainsi, peuvent faire l’objet d’un nantissement les éléments suivants :
- les éléments incorporels,
- l’enseigne et le nom commercial,
- le droit au bail commercial,
- la clientèle et l’achalandage,
- les droits de propriété intellectuelle (industrielle, littéraire et artistique),
- le mobilier commercial,
- le matériel ou l’outillage,
- Le droit à la concession immobilière.
II – Éléments du fonds de commerce qui ne peuvent faire l’objet d’un nantissement
Les éléments non prévus par l’article L142-2 du code de commerce sont exclus de la liste des éléments servant à l’assiette du nantissement.
Ainsi, ne peuvent faire l’objet d’un nantissement les éléments suivants :
- les marchandises,
- les autorisations administratives, telles que les licences de transport ou de débit de boisson (licence IV notamment),
- les indemnités d’assurance et les indemnités de perte d’exploitation,
- le mobilier personnel de l’exploitant ou de son propriétaire,
- Le nantissement ne portera pas sur l’immeuble au sein duquel est exploité le fonds de commerce.
Cependant, le propriétaire du fonds de commerce et le prêteur de fonds peuvent convenir ensemble d’inclure, dans l’assiette du nantissement, des éléments du fonds de commerce qui ne sont pas compris dans la liste de l’article L142-2 du code de commerce.
Pour ce faire, il faut néanmoins respecter certaines conditions :
- Les parties au contrat de nantissement doivent désigner expressément les éléments qu’elles souhaitent voir inclus dans l’assiette du nantissement.
- Cette désignation expresse ne concerne que les éléments non inclus dans la liste prévue par l’article L142-2 du code de commerce.
III – Obligation d’inscription du nantissement
Pour être valable, cette convention écrite doit être déposée auprès du greffe du Tribunal de Commerce où est exploité le fonds de commerce dans les trente jours suivant sa signature.
Ce dépôt est obligatoire et “à peine de nullité”, ce qui signifie que si la convention n’est pas déposée dans les délais impartis, elle sera considérée comme nulle et non avenue.
Le dépôt de la convention écrite auprès du greffe du Tribunal de Commerce permet notamment d’assurer la publicité du nantissement de fonds de commerce. En effet, une fois la convention déposée, elle est inscrite au registre public des nantissements de fonds de commerce. Cette inscription permet aux tiers de connaître l’existence du nantissement et de savoir que le fonds de commerce est grevé d’une garantie.
IV – Quelles sont les conséquences d’un nantissement ? La protection des droits du créancier
- Un droit prioritaire pour le créancier de se faire payer
Le nantissement de fonds permet au créancier titulaire d’un nantissement de se faire payer en priorité sur le prix de vente du fonds de commerce.
- Un droit de suite accordé au créancier
En cas de vente ou de cession de fonds de commerce, le créancier continuera à bénéficier de la garantie de paiement. C’est le nantissement du fonds qui lui confère cette garantie.
Article L143-12 du code de commerce : « Les privilèges du vendeur et du créancier gagiste suivent le fonds en quelques mains qu’il passe. »
- Le mécanisme de la surenchère du dixième
Le mécanisme de la surenchère du dixième, prévu par l’article L143-13 du code de commerce, permet au créancier bénéficiaire d’un nantissement de fonds de commerce de protéger ses droits en cas de vente forcée du fonds de commerce.
Concrètement, si le fonds de commerce est vendu aux enchères publiques, le créancier bénéficiaire du nantissement peut surenchérir sur le prix de vente jusqu’à concurrence du dixième de ce prix. Cette surenchère a pour but de garantir au créancier que le produit de la vente sera suffisant pour rembourser intégralement sa créance, les frais de la vente et les intérêts.
Le mécanisme de la surenchère du dixième permet ainsi au créancier bénéficiaire du nantissement de protéger ses droits et d’obtenir le remboursement de sa créance. Il permet également d’éviter que le prix de vente soit trop bas pour permettre le remboursement du créancier.
Par conséquent, l’article L143-5 du code de commerce prévoit que le créancier, qui bénéficie d’un nantissement sur le fonds de commerce, peut faire ordonner la vente de ce fonds huit jours après qu’il aura fait sommation de payer la dette à son débiteur, en offrant de porter le prix mis aux enchères à un dixième en plus.
