DÉFINITION : QU’EST-CE QU’UN PROTOCOLE D’ACCORD ?
Le protocole d’ accord est l’acte juridique qui concrétise véritablement la vente d’une entreprise. Cet acte vient formaliser les termes et les conditions de la vente après les différentes étapes de la négociation.
En général, une première phase de négociation a pu donner lieu à la rédaction d’une lettre d’intention. Cette lettre indique les premiers éléments de prix de cession (voire une fourchette), un calendrier de négociations ou encore les premières conditions suspensives souhaitées.
Une fois les intentions des parties déclarées, les négociations et échanges d’informations se poursuivent. Ils permettent au repreneur de vérifier ses hypothèses de valorisation et de mieux appréhender son niveau de risque. Ces étapes essentielles permettent alors de fixer des éléments tels que le prix, les modalités de paiement, les garanties, les conditions suspensives (obtention du prêt, réalisation des audits…) et l’accompagnement éventuel du cédant.
Le protocole d’ accord est alors l’acte qui va formaliser les termes et les conditions de la réalisation de la cession à la fin des négociations. Il reprend tous les éléments fondamentaux, nécessaires à l’établissement d’un contrat, discutés dans la phase de négociation. Il se fait en général par acte sous-seing privé. Enfin, ce protocole a force obligatoire pour les deux parties. La force obligatoire du contrat est la force attachée par la loi aux conventions légalement formées, en vertu de laquelle ce que les parties ont voulu dans la convention s’impose à elles, dans les conditions où elles l’ont voulu. (Dalloz.fr, novembre 2022)
Ensuite, les conditions suspensives, lorsqu’il y en a, sont alors levées au fur-et-à-mesure avant d’aboutir au closing, autrement dit, à la finalisation de la vente. C’est là qu’intervient le transfert effectif de propriété et le paiement du prix.
Il est important de rappeler que le protocole d’accord est un acte qui doit impérativement être rédigé par des avocats, compte tenu de sa difficulté, de son besoin de précision et des risques de nullité de la cession en cas de mauvaise rédaction. Les consultants du réseau Michel Simond prennent régulièrement part à des signatures de protocole. Ils pourront vous conseiller et vous présenter une sélection d’avocats de votre secteur, spécialisés sur ce type d’acte.
LES ÉLÉMENTS DU PROTOCOLE D’ACCORD
Les principaux éléments et clauses que l’on retrouve dans un protocole d’accord sont en général les suivants :
- LES ÉLÉMENTS DE DESCRIPTION DE LA VENTE
Il s’agit tout d’abord de la désignation des parties : qui vend (le propriétaire, l’usufruitier, le nu-propriétaire, l’indivisaire, la personne physique ou morale) et avec quel pouvoir ? (mandat ou autre), qui achète (une personne physique, une société existante ou en cours de formation) et avec quel pouvoir ? Avec ou sans possibilité de substituer un autre acheteur ?
Puis on trouve une description de l’objet du protocole : sa nature, la quantité et l’origine de propriété des titres ou actions.
Il s’en suit une description précise de la société rachetée : son activité, son siège social, la composition et la répartition du capital, la date de la clôture de l’exercice, l’identité des commissaires aux comptes.
Il faut également préciser dans le protocole d’accord la durée de validité de la promesse de cession.
Enfin, doivent être indiqués le prix de cession (le prix fixe, la clause de révision de prix, Earn-Out…), les modalités de paiement (au comptant, à terme, avec un crédit vendeur…), la date de transfert de propriété des titres et la date de jouissance (qui percevra les dividendes de l’exercice en cours ?).
- CLAUSES ET CONDITIONS SUSPENSIVES
Une fois les éléments essentiels de la vente présentés, arrivent les conditions suspensives. Celles-ci portent sur les aspects de nature à remettre en cause la finalité de la cession.
Il s’agit en général de la conduite des audits (technique, juridique, réglementaire, fiscal, social, financier..). Le repreneur se donne ainsi la possibilité, par exemple, de renoncer à l’acquisition de l’entreprise si les capitaux propres, la trésorerie ou le résultat n’atteignent pas un seuil minimum.
Comme condition suspensive, on trouve également, assez régulièrement, l’obtention d’un prêt bancaire avec indication de l’établissement prêteur du montant, de la durée et du taux attendu.
En outre, on peut fixer des conditions résolutoires, c’est-à-dire des évènements futurs et incertains qui anéantissent rétroactivement la vente (comme la perte d’un client important).
Le protocole va ensuite détailler les modalités d’accompagnement du cédant (la durée, le temps de travail, la rémunération) et les modalités de passation des pouvoirs (la présentation des partenaires de l’entreprise, des collaborateurs, les formalités…).
La reprise des engagements de cautionnement est une étape incontournable surtout si le cédant s’est porté caution de l’entreprise, comme par exemple sur des prêts bancaires. Le cas échéant, le protocole pourra prévoir les modalités de remboursement du compte-courant d’associé du cédant, à condition que l’entreprise ait la trésorerie ou les capacités de le faire au travers d’un prêt moyen terme.
Le calendrier des opérations fait l’objet l’objet d’une clause spécifique et doit être rédigé avec soin, notamment pour prévoir les conséquences de tout retard.
Enfin, le protocole va souvent inclure une faculté de substitution et une clause de règlement des litiges (la phase de conciliation, les tribunaux compétents…).
- ANNEXES
En dernier lieu, un certain nombre de documents sont annexés au protocole.
Il s’agit entre autres des garanties, accompagnées du projet de convention de garantie d’actif et de passif, des déclarations du cédant et de la clause de non-concurrence ou de non débauchage.
On y trouve aussi des documents comptables de l’entreprise, les statuts et Kbis, la liste du personnel avec une copie de leur contrat de travail et leurs bulletins de salaire, la copie du bail le cas échéant.
NOS CONSEILS POUR BIEN SE PRÉPARER À LA NÉGOCIATION DU PROTOCOLE D’ACCORD
- PRIVILÉGIER ET ORGANISER UN DIALOGUE CONSTRUCTIF
Ce dialogue doit s’inscrire dans une démarche autour de rencontres multiples et régulières. Inclure les conseils des parties dans les négociations (un expert-comptable et un avocat) facilitera la compréhension des sujets de l’entreprise et enrichira le niveau des échanges. In fine, l’ensemble des points abordés aura pour effet de faciliter la rédaction du protocole.
Très souvent, la clôture des comptes peut être source de difficultés si elle intervient pendant les négociations. En effet, le bilan définitif peut remettre en cause les bases de calcul du prix négocié. Il est donc important, dans ce cas, que les parties reprennent les négociations et mettent en place un terrain favorable à l’échange et à l’écoute pour aboutir à un nouvel accord mutuel.
- MENER UNE APPROCHE ENTREPRENEURIALE ET BIEN S’ENTOURER
Il est fondamental de se concentrer sur le fonctionnement de l’entreprise plutôt que sur l’étude des éléments financiers. Il est indispensable de bien comprendre le marché, son évolution, la création de valeur dans l’entreprise et sa capacité à pérenniser son modèle économique (les produits, la stratégie, les équipes, l’organisation…).
Enfin, il est essentiel de se faire assister d’un conseil juridique pour la rédaction du protocole d’ accord. Le rôle du conseil juridique se limite cependant à retranscrire juridiquement la volonté des parties. C’est donc bien aux parties de mener les négociations avec l’aide de leurs conseillers car ce sont elles qui apprécieront le mieux l’impact économique de chaque élément de l’accord.
C’est d’ailleurs pour cette raison que les points les plus ardus de la négociation sont la détermination du prix de cession, les modalités de règlement et, ensuite, la garantie d’actif et de passif.
- NÉGOCIER SEREINEMENT ET PAR ÉTAPES LE PROTOCOLE D’ ACCORD
En général, c’est le conseil du repreneur qui se charge de la rédaction de l’acte.
Une première présentation orale du projet de protocole au cédant est vivement recommandée. En effet, cela permet d’expliquer, de reformuler, d’identifier et de résoudre plus facilement d’éventuels sujets qui n’auraient pas été totalement réglés. Cette méthode est beaucoup plus efficace que l’envoi du protocole par courrier.
Ensuite, il est conseillé de négocier d’abord les points fondamentaux avant de régler les points de détails. En effet, cela permet de maintenir une dynamique de négociation positive. Une fois que les points principaux sont validés, le règlement des détails s’enchaine de façon plus souple.
EN CONCLUSION, FAITES VOUS ACCOMPAGNER D’UN AVOCAT DANS CETTE ÉTAPE FONDAMENTALE
La signature du protocole d’accord nécessite donc de rassembler autour de soi de l’expertise et de disposer d’une bonne capacité à mener des négociations pouvant se tendre à tout moment et déboucher sur une rupture. En effet, la cession de PME est souvent une démarche essentiellement humaine, mettant en jeu deux personnalités avec leurs projets, leurs ambitions et également leurs egos. Une bonne préparation de cette étape, et une bonne compréhension, est fondamentale.
Les consultants du réseau Michel Simond réalisent régulièrement des opérations de cession d’entreprise. Ils pourront partager avec vous leur expérience et leur expertise des différentes phases de négociation. Enfin, il est clair que l’accompagnement par un avocat est vivement conseillé.
Cet article a été rédigé le 11 Juillet 2019. Il est conforme aux textes en vigueur à cette date. Les informations publiées dans cet article ne constituent en aucun cas un conseil ou une proposition à destination de nos lecteurs. Nous vous invitons à vous rapprocher de vos conseils habituels pour examiner, valider et mettre en œuvre toute mesure financière, comptable, juridique ou fiscale dans le cadre de votre projet de cession. Nous vous conseillons notamment de vous rapprocher d’un Avocat pour la négociation et, le cas échéant, la rédaction de votre protocole d’accord.
